合同风险防范的分析论文

合同风险防范的分析论文

　　摘要：结合工作实践，针对合同起草、审核及履行各环节谈一谈对合同风险防范的一些认识和见解。

　　关键词：合同风险；防范；基础；保障

　　1合同起草是风险防范的基础

　　1.1关键条款约定明确

　　笔者曾经经办过一起工程施工合同纠纷案件，该工程项目包括几个标段，我方合同内的价格条款援引了另一标段的价格但证明该价格的证据材料是复印件。由于第三方不予配合导致我方不能提供证据原件，加之我方提出的调查取证申请法院亦未受理，最后只能通过鉴定来确认结算价格。这一案例充分说明对于关键性条款最好不要采取援引的方式，如果进行援引也要拿到被援引文件的原件，否则在诉讼中就要承担“举证不能”的法律风险，而且还要支付额外的成本来实现诉讼目的，这无疑增加了企业的负担。

　　1.2缩略用语应作定义

　　合同语言追求言简意赅，但并不是说只要签约时双方经办人员能明白用意就可以任意缩略。凡是在合同内落字的词语均要反复推敲，以保证仅能得出唯一性的解释，绝不可存有歧义以至于在合同履行过程中成为被对方致命攻击的武器。对于可能存在歧义的意思表示，笔者主张要么用长句表述，可以多用限定语，不要嫌繁琐；要么采用定义的方式，明确其在合同内的具体涵义，以避免将来去证明真实意思表示的麻烦。

　　1.3履约顺序格外注意

　　在合同履行过程中，有些企业由于担心对方的履约能力问题而停止履行合同义务，殊不知这已使自身沦为违约方，并可能要承担违约责任。为避免前述情形的出现，起草合同时在合同义务的安排上应尽量将对方合同义务的履行时间放在己方之前。当然，如果双方谈判地位悬殊，在履约顺序上无法作出有利的约定，那么在怀疑对方的履约能力时，应该依据合同法对不安抗辩权的规定来有礼、有力、有节地维护己方的合法权益。

　　1.4生效条款认真设计

　　当事人一般会约定合同在签字盖章后生效，当然法律法规要求办理批准或登记手续方可生效的合同另当别论。但是，一些公司考虑到母公司对该项目有不予批准的可能，有时会与对方约定合同在母公司批准后生效。但是，市场竞争瞬息万变，附条件生效的条款反而给对方留下了毁约的空间。因此，对于那些对企业未来发展至关重要的项目，承办人员在设计合同生效条款时要作出充分的考虑，以避免因内部审批效率问题而错失商机。

　　1.5合同内容宜繁忌简

　　由于受传统计划经济和儒家礼让文化的影响，一些企业的领导干部及具体业务承办人员对合同内容的详略程度存在错误认识，甚至感觉难以破开情面与对方商榷具体详细的条款，认为在合同履行中去相互磨合更为稳妥。这实际上已经为合同的履约风险埋设下了重大隐患，且往往在对方不诚信的情况下容易被对方加以利用。为防范出现前述情形，笔者一贯主张“先小人后君子”，在起草合同时应尽量预见到履行中可能发生的各种情形并予以规范，可以说“不怕写不好，就怕想不到”，合同内容约定的越详细对双方的保护力度就越大。

　　1.6解约条款增加主动

　　笔者注意到许多合同在起草时未约定解约条款，在对方迟延履行主要债务的情形下，只能依据合同法规定的法定解除权，先行履行法定的催告义务，如对方在合理期限内仍未予履行，则通过发出解约通知来解除合同。上述程序严格限定了守约方的解约步骤，在某种程度上增加了守约方解约的时间成本，实际上不利于对守约方的保护。为防患于未然，企业在起草合同时应着力设计解约条款，以使己方在对方违约时处于更为主动的地位。

　　2合同审核是风险防范的保障

　　2.1审核流程必不可少

　　企业一般通过制定合同管理办法来规范内部的合同流转程序，但一些企业对合同的审核重视不够，部分业务部门的承办人员甚至认为合同审查是凭空挑错、故意找茬，对其他部门的审核意见存在抵触心理。事实上，人无完人，每个人、每个部门的知识多都局限于本专业领域内，而从一份合同的内容上看，除包括业务条款外，还包括财务、税收、法律等多个条款，这些方面单纯依靠业务部门作出判断难免会失之偏颇。所以，一份合同在初稿完成后，交由相关部门审核是对公司利益的最大保护。

　　2.2审核部门合理确定

　　如上所述，审核流程必不可少。但是，如何确定企业内部参与审核的部门，以保证有必要参与审核的部门都能参与进来，同时又不至于因为参与审核的部门过多而导致合同流转的效率下降。根据目前大多数企业的部门设置模式，一份合同在业务部门拟定初稿后，一般应由业务部门提请法务部门、财税部门来从各自的专业角度审核把关。多数企业能够做到合同的法律审核，但对财税审核往往重视不够，甚至认为没有必要，只是将财税部门简单地理解为企业出纳的角色。这种错误的认识往往会使企业在资金筹措、税务规划方面由于欠缺事前考虑而限于被动，并最终增加企业的交易成本。有鉴于此，建议企业在合同审核时不应遗漏财税部门，对于交易金额较大的合同，更应从经济角度做好论证以确定最佳的交易模式。

　　2.3审核时间不宜仓促

　　企业在合同审核过程中容易影响审核质量的因素还包括审核时间过于仓促。有的合同，业务承办部门到了签署当日才提请相关部门审核，审核时间甚至可以以分计算。这样做，一方面是对其他部门工作人员不够尊重，另一方面会直接影响合同的审查质量。我们知道，合同审查不是读小说，合同内的用词用语不得有半点马虎大意，合同语言需要反复推敲以避免产生歧义。业务承办部门在初稿形成后，应尽早交予相关部门审核，并详细向审核部门交待合同签署的背景，以及己方关注的关键条款，以使审核人员能够准确把握合同的主旨。

　　3合同履行是风险防范的关键

　　3.1履行义务依约进行

　　在合同管理的过程中，我们不仅强调要签署一份漂亮的合同，更要强调合同的履行不要走样。我们注意到，部分业务承办人员的合同意识比较淡薄，合同签订后竟被束之高阁，在履行合同时则随意而为，导致与对方当事人产生矛盾，平添了不少麻烦。毋庸置疑，合同作为签约双方对交易行为真实意思的表示，应被视为约束当事人双方的“法律”，在履行过程中应被严格遵守，不容许任何一方恣意践踏，以维护交易的安全性和稳定性。建议合同承办人员应将合同随时放在案头，作为履行己方义务和接受对方履约行为的依据，做到一切以生效的合同为准绳。

　　3.2变更合同重新审核

　　合同在履行过程中很有可能会遇到一些在签订合同时未能预见到的情况，对于这类问题双方当事人应采取书面协议的方式，以避免在未来发生纠纷的情况下对协议的内容纠缠不清。书面协议的具体内容大体包括两种类别，一种是对原合同未作约定的事项进行补充，一种是对原合同已作约定的事项予以变更。在起草时要注意与原合同的衔接，并建议按照合同的审核流程再次流转审查，以使合同的履行不偏离企业的立约宗旨，避免出现合同履行失控的情况。

　　3.3履行当中保留证据

　　双方当事人在合同履行过程中往往会采取往来函件的方式沟通信息，一些函件在内容上涉及双方的权利义务关系，在发生纠纷时具有证据作用，应作为重要文件予以保留。合同承办人员应将合同及履约过程中形成的全部函件、凭证归档管理，便于在双方发生法律纠纷的情况下收集整理证据材料。

　　当然，笔者在工作当中归纳整理的上述点滴体会囊括不了业务实践当中合同风险的全部内容。合同风险的识别防范与合同管理人员的业务水平及职业素养休戚相关。但是我们坚信，只要多学习多思考，就会不断提高我们的合同管理水平，为企业的发展壮大更好地发挥保驾护航的作用。