合同审查技巧与要义

有关合同审查技巧与要义

　　合同审查前的准备工作

　　一、合同“倾向性”是审查前的第一步

　　作为审查方，律师要关注合同的倾向性，即律师是受出具方委托还是受接受文本方委托。当作为接受文本一方时，要注意合同陷阱，特别是约定管辖、违约责任、合同解约的条款等。另外，可以根据合同倾向性判断各方角色，以买卖合同为例，先判断委托方是买方角色还是卖方角色。合同双方的信息往往是不对称的，买方的违约类型相比之下较为单一，但要关注对方质量责任的范围以及承担方式。而卖方违约类型就复杂的多，比如质量、型号、数量违约等。所以审查方在起草违约责任条款时要明确约定赔偿及计算方式、比例等。需要注意的一点是，若审查方对具体交易安排、产品性能、技术上的指标等业务问题不熟悉，应当标注出来，让当事人或相关业务人员、技术人员说明相关情况并予以确认，再由审查方进行语言加工和润色。作为卖方的审查方时，会相对轻松，需要注意的是付款条件、期限等重要问题。

　　二、合同模板要注意

　　在起草合同的时候，起草方往往会用一些模板，即标准的文本，然后再以双方约定的内容去修改、填充标准文本，这时要注意双方约定的内容和标准的文本之间的差异，以及标准文本的适用性。

　　三、在审查合同具体内容前，还要做好什么“心理准备”呢？

　　在审查合同具体内容之前，审查方除了对倾向性的审查，对交易背景、文本来源、商业目的也要有所了解，有了这些准备再去审查合同能够达到心中有数、事半功倍的效果。

　　合同审查的基本原则

　　一、合法有效原则

　　重点法条提示：《民法通则》第58条和《合同法》第52条。（有兴趣的小伙伴可以看法条释义等复习一下合同法基础知识，非常熟悉的可以略过。）

　　《民法通则》第五十八条【无效民事行为】下列民事行为无效：

　　（一）无民事行为能力人实施的；

　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

　　（五）违反法律或者社会公共利益的；

　　（六）经济合同违反国家指令性计划的；

　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

　　《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效。

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　关联法规：《合同法》第48、53条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第67-70条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9、10条。

　　根据上述法律规定，审查方需要着重看合同主体是否适格、合同目的是否正当、合同内容、合同形式及程序是否合法。在这里需要注意的是，若因违反禁止性规定而导致合同无效，需要具体分析违反的是效力性还是管理性禁止性规定，可以根据相关案例进行分析。

　　二、公平原则

　　在公平原则之下，审查方要关注双方权利义务是否相对平衡、是否“显失公平”。过分强调一方权利而忽略另一方义务的，可能导致合同无法签署，或者造成显失公平的情形。

　　三、条款完备原则

　　在审查合同时需要注意各类合同的关键条款是否完备，要根据合同的具体类型进行具体分析。比如，借款担保合同中，担保合同要写明主合同编号以及金额，最好把主合同作为担保合同的附件。如果类似于编号及金额这种关键内容发生变化，要重新签订担保合同；或者在原担保合同中作出“即使编号改变，但是担保债权本身不发生任何变化”类似约定。

　　合同审查的具体内容

　　一、明确合同性质

　　有时候，由于客户自己制定合同等原因，合同的标题可能没有对应合同内容，所以审查方不能单纯从合同名称来判断合同性质。以贸易性投资合同为例，这是一种性质容易模糊的合同。贸易性投资，通常是以高买低卖的方式，实现借款和偿还。单独从一份合同来看，可能只是买卖合同，当放到整个交易结构当中，才能看出真正的合同性质。也即审查方要以整体解释和目的解释的方式来判断合同性质。

　　二、审查合同主体

　　主体的行为能力可以决定合同的效力。很多合同都是法人主体签署，所以审查方要对法人资格进行核查，方式包括审查公司营业执照、通过企业信息网等网络途径了解等。对于有特殊生产资质要求的企业，审查方要看其是否具备相关资质，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的，可能导致合同无效。在签署主体为分支机构和经营单位时，审查方应注意签署内容是否超越该主体的授权范围。

　　审查方也应对授权代表和订立合同的代理人进行审查，包括审查代理人的身份、代理资格，是否超越授权范围等。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

　　三、审查合同是否已具备成立的要素

　　审查合同时，要注意是否具备了法律规定(注意《合同法司法解释二》)的合同必须具备的要件，比如买卖合同中名称、姓名、标的和数量等。

　　四、审查合同条款的合理性

　　1、《合同法》第九十一条规定了合同终止的法定情形，包括六种情形和一个兜底情形，要着重审查当事人自行约定的终止情形。合同解除包括约定解除和法定解除两种情形。《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。需要注意的一点是，如果某方怠于行使解除权，经催告后，还未能行使，实践中可能无法得到法院的支持。所以在审查时，还要注意双方是否约定了行使解除权的期限（根据《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行驶，否则会导致该权利的丧失）。

　　2、合同中应注意写清楚双方义务履行顺序，因为会影响到不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权的行使。

　　3、审查时还要注意合同中是否存在无效的条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款，无效的免责条款的规定，可参见《合同法》第53条，根据该条款“（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”这两种免责条款无效。如果要约定仲裁，要说明具体的仲裁处，需要注意的是约定仲裁和约定诉讼只能选其一。

　　4、注意格式条款，相关法律规定给提供格式条款的一方附加了针对免责、限责条款的合理提示及说明义务。违反该义务的，格式条款可能被撤销或宣告无效。所谓“合理”，即采用足以引起缔约对方注意的特别标识，并按照对方要求予以说明。

　　5、从条款本身的角度来说，需要注意以下四点：

　　（1）条款的实用性。审查方要根据交易所涉及行业的特点界定双方各自的责任，根据标的特点设立避免争议的条款，根据违约的特点设定界定责任的条款，根据交易相对人的情况设定实用性的条款，根据合同中的履行方式及顺序旅行地点等对委托人交易安全的影响。

　　（2）权益的明确性。审查方要注意交易的内容是否明确具体可履行、交易的程序是否明确、争议的处理方式是否明确具体、条款之间是否由于配合的问题而存在权利义务不明确的缺陷、是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确、权利义务及违约的情形是否具备可识别性。

　　（3）需求的满足性。审查方需要留意标的、交易方式、期限的约定能否满足委托人的交易目的

　　（4）合同的可操作性。审查方要注意合同条款的表述必须明确具体，具有可操作性，不能模糊。