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总承包工程合同管理的案例分析
一、案例正文
由于总承包工程项目在合同签约阶段还没有一个完整和详细的设计方案，因此合同工作范围的规定通常较笼统，设计单位通常由总承包单位与之签订勘察设计合同，不与业主直接签订。因此一旦出现由于勘察设计造成工程质量问题，业主通常会找总承包单位来处理和承担损失。
A工程承包总公司和业主签订了设计—施工工程总承包合同，为其建造一栋办公楼。该项目合同依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程施工合同示范文本》签订 。业主聘请B监理公司作为工程师为其规划和管理项目。本案例分析了总承包商如何在分包设计单位因勘察工作出现错误造成最终工程实体验收时出现质量问题，最终灵活运用设计—施工总承包合同相关条款和工程行业惯例将一个工程质量事故给总承包单位造成的损失降低到最小。
（一）案例背景
二00五年十月，某业主单位因建办公楼和A工程总承包公司签订了工程总承包合同。其后，经业主单位同意，A总承包公司分别和某建筑设计院和某建筑工程总公司签订了《工程勘察设计合同》和《工程施工合同》。《工程勘察设计合同》约定由建筑设计院为业主提供办公楼及其附属工程的设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。《工程勘察设计合同》约定由设计院为业主提供办公楼及其附属工程的设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。《工程施工合同》约定由建筑工程总公司根据设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。
通常情况下，总承包商也该负责上述全部工程范围。然而，业主单位出于某些目的，将上述工作中设计工作从整个工程范围中分离出来。在这种情况下，本工程业主仍然要求总承包单位和其指定的设计单位签订了设计工作分包合同。
（二）案例进展
合同签定后，设计院按时将设计文件和有关资料交付给A建筑工程总公司，A建筑工程总公司依据设计图纸进行施工。二00七年五月工程竣工后，业主会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给业主单位带来了重大损失。设计院已与业主单位没有合同关系为由拒绝承担责任，业主单位于是向总承包公司发出律师函，要求总承包公司为共同工程建设质量问题承担连带责任，赔付全部经济损失。
总承包单位与二00七年六月向业主发函，回顾了工程合同签订的全部过程，并重点强调了一下内容：
1。本过程分包设计单位是由业主单位指定的，属于“甲指分包”，总承包单位是在按业主要求和设计院签订了分包合同。
2。监理工程师失职：根据本工程监理委托合同，监理工程师应对工程全过程实施监理，包括设计勘察工作在内。工程设计存在问题造成损失他们应该承担一定责任。
3。总承包商的合作态度：尽管业主指定了设计单位，总承包商仍然和其签订了分包合同，但同时也和业主、设计院三方一起签订了一份合同，明确了三方在设计工作中的责权利。
4。结论：根据以上三条，本工程损失由业主向设计单位和监理单位要求赔偿损失，总承包单位不承担责任。
（三）案例结局
业主单位经过和律师斟酌，自知理亏，在权衡了总承包单位与业主公司各自利益后，于收到承包商信函后第五日，签发了已经拖延工程款。至此，总承包商完成了该工程，不仅收回了工程成本，而且还获得了一定的利润。
二、案例分析
（一）建设工程总承包合同的概念
建设工程总承包合同是指发包人与总承包人为完成商定的土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修和房屋修缮等建设工程项目，明确相互权利义务关系的协议。如前所述，工程总承包合同既包括传统的施工总承包合同，也包括设计—采购—施工/交钥匙总承包合同、设计—施工总承包合同等。
建设工程总承包合同的当事人是发包人和总承包人，总承包人包括两种情况，即设计单位（或以设计院为主体的设计工程公司）或工程总承包企业。
建设工程总承包合同的主要条款包括：
1、词语涵义及合同文件
建设工程总承包合同双方当事人应对合同中常用的或容易引起歧义的词语进行解释，赋予它们明确的涵义。对合同文件的组成、顺序、合同使用的标准，也应作出明确的规定。
2、总承包的内容
建设工程总承包合同双方当事人应对总承包的内容作出明确规定，一般包括从工程立项到交付使用的工程建设全过程，具体应包括：勘察设计、设备采购、施工管理、试车考核（或交付使用）等内容。具体的承包内容由当事人约定。
3、双方当事人的权利义务
发包人一般应当承担以下业务：按照约定向承包人支付工程款，向承包人提供现场，协助承包人申请有关许可、执照和批准等。
承包人一般应承担以下义务：完成满足发包人要求的工程以及相关的工资。提供履约担保，负责工程的协调与组织实施等。
4、合同履行期限
合同应当明确规定开、竣工时间，同时也应对各阶段的工作期限作出明确规定。
5、合同价款
这一部分内容应规定合同价款的计算方式、结算方式，以及价款的支付期限等。
6、工程质量与验收
合同应当明确规定对工程质量的要求，对工程质量的验收方法、验收时间及确定方式。工程质量检验的重点应当是竣工验收，竣工验收合格后发包人可以接收工程。
7、合同的变更
工程建设的特点决定了建设工程总承包合同在履行中往往会出现一些事先没有估计到的情况。一般情况下，在合同期限内的任何时间，发包人代表可以通过发布指示或者要求承包人递交建议书的方式提出变更。如果承包人认为这种变更时有价值的，也可以在任何时候向发包人代表提交此内建议书。当然，最后的批准权在发包人。
8、风险、责任和保险
承包人应当保障和保护发包人、发包人代表以及雇员免遭工程导致的一切索赔、损害和开支。应由发包人承担的风险也应作明确的规定。合同对保险的办理、保险事故的处理等都应作明确的规定。
9、工程保修
合同应按国家的规定写明保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法。
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10、对设计、分包人的规定
当承包人负责工程设计时，设计应当由合格的设计人员进行。承包人还应当编制足够详细的施工文件，编制和提交竣工图、操作和维修手册。承包人应对所有分包方遵守合同的全部规定负责，任何分包方、分包方的代理人或者雇员的行为或者违约，完全视为承包人自己的行为或者违约，并付全部责任。
11、索赔和争议的处理
合同应明确索赔的程序和争议的处理方式。对争议的处理，一般应以仲裁作为解决的最终方式。
12、违约责任
合同应明确双方的违约责任。包括发包人不按时支付合同价款的责任、超越合同规定干预承包人工作的责任等，也包括承包人不能按合同约定的期限和质量完成工作的责任。
（二）建设工程分包合同的主要内容
分包，通常指施工分包，是相对总承包而言的。所谓施工分包，是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。分包分为专业工程分和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业承包企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。
（三）总、分包单位的连带责任
《建筑法》第２９条规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
由于总承包合同的双方主体是建设单位和总包单位，因此总包单位应当按照总包合同约定的权利和义务对建设单位负责。经建设单位许可或合同约定，总包单位将工程分包给其他分包单位时，应当与分包单位签订分包合同，根据分包合同的约定，分包单位对总承包单位承担责任。在实践中，应注意处理以下两方面的问题：
（1）对于实行工程施工总承包的，由总承包单位负全面质量及经济责任，不论这种责任的承担是由总包单位造成的还是由分包单位造成的。在总包单位承担责任后，可以依据法律规定及分包合同约定，向分包单位追偿。
（2）对于分包工程的责任承担，由总包单位和分包单位承担连带责任。连带责任是指由法律规定的应由共同侵权行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任，受害人有权向共同侵权人的任何一人或数人请求承担全部侵权的民事责任，任何一个共同侵权行为人都有义务承担全部侵权的民事责任。因此根据《建筑法》的规定，对于分包工程发生的质量问题以及违约责任，建设单位或其他受害人既可以向分包单位请求赔偿全部损失，也可以向总包单位请求赔偿全部损失。总包单位进行赔偿后，有权依据分包合同的约定，对不属于自己责任的那部分赔偿向分包单位追偿。
（四）“甲指分包”中总包单位明确分包合同中相关连带责任
本案中，业主单位是发包人，总承包公司是工程总承包人，设计院和某建筑工程总公司是分包人。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建筑法》也有类似的规定。
在本案中，总承包公司虽然没有进行勘察设计，但作为总承包人仍应向发包人承担责任。而设计院虽然和业主单位没有直接的合同关系，但此时应依照法律的特别规定，在其承包工作范围内，与总承包公司承担连带责任。
但在工程实践中，存在大量的所谓“甲指分包”，即分包商由业主指定，但合同仍由总承包商与指定分包签订。在国际建筑市场，对于一些业主有特殊要求的分部分项工程业主往往采用指定分包商（Nomitated Subcontractor）的形式，但在诸如FIDIC“红皮书”等合同条件中，一般都要规定指定分包商应当保证总承包商免于承担责任的条款。事实上，超过合理数量的“甲指分包”实际是一种变相的肢解分包，往往会给总承包商的管理工作造成很大的困难，相应的管理成本也将大大增加。但从国内签约的情况来看，总承包商对这种现象大都是无可奈何的。同时，不管怎么说，甲指分包在法律性质仍是分包，总承包商仍难免要承担连带责任。但在本案中总承包单位在和设计分包单位签订合同时同时和业主、设计三方签订了一份合同，约定如因业主指定的设计单位分包中的工作内容造成工程质量问题，由设计单位赔偿全部损失，总承包单位不承担责任，从而避免了本案中需承担连带责任而造成的较大经济赔偿，同时还获得了利润。
因此笔者建议，在条件允许的情况下，尽量签订由业主、总包商和分包商共同签署的三方合同，在合同中明确约定总包商承担总包管理和配合的责任范围，尽可能避免出现连带责任的情况。
参考文献
1。何佰洲、周显峰编著：《建设工程合同》，知识产权出版社，2008年。
2。何佰洲：《工程建设法规与案例》，中国建筑工业出版社，2008年。
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