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在职期间发生两次工伤，离职时如何处理？
在职期间发生两次工伤，离职时如何处理?
广东赋诚律师事务所 杨加放律师
案情介绍：
位于广东某市的甲工厂之职工王某，1995年入厂，2006年1月因工厂“部门重组之需要”被辞退，工厂按其12个月平均工资3000元给付了11个月工资的经济补偿金和一个月工资的代通知金。
该工人在职期间两次遭受工伤，第一次是在2002年12月，被评定为七级伤残;第二次是在2004年10月，伤残等级为十级。在被辞退时，因工伤辞退费及/或伤残就业补助金、工伤医疗补助金以及加班费的给付问题与工厂发生争议。工厂提出，按照粤劳社(2004)85号文，“在同一用人单位工作期间发生过两次及以上工伤，且有两次及以上劳动能力鉴定等级的工伤职工，在与用人单位终止或解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以其最高级别的劳动能力鉴定等级计发”，只同意按照2002年时有关七级伤残解除劳动关系的补偿办法，给予一次性工伤辞退费(市平工资乘以25个月)。
同时，因甲工厂为了减少社保缴费，只按照社平工资给王某缴纳社保费，致使王某在2004年的十级伤残所获一次性伤残补助金数额减少。
于是，王某提起劳动仲裁，要求甲工厂支付：1、加班费;2、七级伤残一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金(以二○○五年度社平工资的三倍为基数计算);3、两次伤残的社保差额。4、仲裁费。
仲裁裁决的结果是：按照《广东省社会工伤保险条例实施细则》的规定，只由甲工厂支付王某25个月的社平工资作为一次性工伤辞退费。至于加班费的要求因超过法定追溯时效而不支持，两次伤残的社保差额因欠缺劳动法律依据而不支持。
王某不服仲裁裁决起诉到法院，一审法院则判决甲工厂应支付王某七级伤残的待遇为：以社平工资的三倍为基数，支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
王某认为可以接受一审法院的判决数额，因此没有上诉;但甲工厂提起上诉称：王某的七级伤残发生在2002年，不应适用新的工伤条例给予一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，法院的判决让工厂无所适从。但认为可以给王某补足十级伤残的一次性伤残补助金。
市中级人民法院对此案的二审进行了书面审理，基本采用了仲裁委员会的意见，又改判由甲工厂支付王某25个月的社平工资作为一次性工伤辞退费，只不过同时判决甲工厂给王某补足十级伤残的一次性伤残补助金而矣。
王某拿到这样的二审判决真是欲哭无泪发生两次工伤，却只能获得一次补助，而且还是按照旧法规计算，比新法规足足低了三倍还多。于是找到律师帮他申请再审。
下面就是再审申请书：
民事再审申请书
申请人：王某
……
请求事项：
一、请求再审改判甲工厂向申请人支付加班费，并支付如下工伤待遇：
1、因甲工厂没有按申请人的实际工资缴纳工伤保险费，应承担十级伤残的工伤待遇差额;
2、七级伤残一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金;
3、十级伤残一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。(均以2005年度社平工资的三倍为基数)
二、由甲工厂承担全部相关诉讼费用。
事实和理由：
申请人与甲工厂之间的劳动争议纠纷，历经劳动仲裁、人民法院的两级审判，却都没有从保护劳动者合法权益的立场出发，反而倾向于从保护用人单位的角度去适用法律法规，因而导致错误的判决。
一、有关加班费的追溯时效问题
在本案二审期间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》已经施行，该解释第十八条明确规定：本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。而该解释第一条明确赋予了劳动者"劳动争议发生日"的主张权：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的"劳动争议发生之日"：
……
(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
所以，申请人对于加班费的请求，不能认定为超过追溯时效而不予支持。即使申请人对于一审判决没有上诉，二审时也应该对此问题进行审查，而不能只字不提，因为根据民事诉讼法的规定，二审应对全案进行审查，申请人不上诉，是对自己权利的处分，并不当然导致二审可以不审查。二审在查清事实的基础上，应该对于如何适用法律阐述意见，然后才能够以申请人没有上诉为由不予改判，否则就是适用法律错误。既然二审对于申请人追讨加班费的问题适用法律错误，在此申请人就有权对此问题提出再审申请。
二、因甲工厂没有按申请人的实际工资缴纳工伤保险费，应承担十级伤残的工伤待遇差额。
一审错误地认为此项请求是有关补足社会保险费的问题，因而不予支持;好在二审对此予以纠正，正确地改判了甲工厂应该承担此项工伤待遇的差额，但计算有误。
三、申请人在职期间发生两次工伤，在被甲工厂强行辞退后，到底应如何给予一次性的补偿费用，是本案争议的焦点。
从仲裁裁决到人民法院的两审判决，都援引了粤劳社(2004)85号文的规定。但这个文件既不是法律、司法解释，也不是行政法规、地方法规、或者部门规章，只不过是广东省劳动和社会保障厅的一个倾向性意见而矣，怎么能把它作为判案的法律依据呢?在全国性的法律法规以及规章中，并没有对于两次工伤的职工在被辞退时只能给予一次补偿的明文规定，广东劳社厅如果有这样的远见卓识关心此问题，也应该先向国家劳动和社会保障部作出请示，在劳社部没有作出具体回复之前，广东劳社厅这种既不成熟也不严谨的意见是不具有法律上的效力的。
在《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》中也有明确规定：人民法院审理劳动争议案件，应依法保护劳动者的合法权益。地方性规定确定的福利、待遇等标准较高的可适用地方性规定;地方性规定确定的福利、待遇等标准低于法律、行政法规或部门规章规定的标准的，应适用法律、行政法规或部门规章的规定。二审法院援引粤劳社(2004)85号文的规定只给申请人一次工伤补偿，却又是按照旧法关于工伤辞退费的方式计算，完全不符合上述省高院的精神，也违背了构建和谐社会的执法理念。
更令申请人迷惑不解的是，同是两次工伤有关辞退时补偿费的另外一单案件，同是在市中级人民法院，于二○○四年十二月二十一日作出(2004)×××号判决书，却采用了两次工伤待遇简单相加的计算方法，而置粤劳社(2004)85号文于不顾。显然，对于同一法律事实或者同一法律关系，产生了两个互相矛盾的判决，这不能不令人感觉到法院的判案标准飘忽不定，让人无所适从!
退一万步讲，就算把粤劳社(2004)85号文认定为具有指导意义的规章，也应该忠实于该条文的原意，而不能任意扩大解释或者曲解。
1、粤劳社(2004)85号文中关于处理两次工伤的原文是这样的："在同一用人单位工作期间发生过两次及以上工伤，且有两次及以上劳动能力鉴定等级的工伤职工，在与用人单位终止或解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以其最高级别的劳动能力鉴定等级计发"。从字面意思来看，该文件仅针对两次工伤都发生在2004年以后的情形，因为只有2004年以后的工伤才有一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金之说，而申请人的两次工伤一次发生在2002年，一次发生在2004年，怎能简单套用粤劳社(2004)85号文呢?
而再退一步讲，就算可以套用该文件，也应该在切实维护劳动者权益的前提下，按照该文件的字面意思，以最高的工伤等级来计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，怎么能够一方面套用该较新的文件精神只补偿一次，另一方面却又扩大解释成要按照旧的工伤条例去计算所谓的工伤辞退费呢?这样的判决不仅不能体现对弱势群体的关怀，连最起码的法律的正义和公平都不能体现，只能让人看到法院对用人单位的偏袒!
2、二审法院为了使自己的判决看起来合法，只能进一步对粤劳社(2004)85号文进行曲解。因为若完全按照粤劳社的原文，对于多次工伤的，是简单地以最高级别的工伤等级为准补偿一次，而假如申请人在2002年的工伤是九级的话，那么，按照文件规定简单以九级为准去补偿，就一定会闹笑话，请看：
2004年前的九级伤残，如果按照旧的工伤法规，只能以社平工资×8月来计算工伤辞退费;而2004年后的十级伤残，如果职工本人工资高于社平工资三倍，则应给予的一次性伤残就业补助金加上一次性工伤医疗补助金=社平工资×3×4月+社平工资×3×1月，也即补偿总额达到了15个月的社平工资，十级的补偿比九级还多!这就是说，法院也注意到了不能简单地"以最高级别的工伤等级为准"，因而就煞费苦心，"创造性地"把粤劳社(2004)85号文曲解成"劳动者多次工伤，用人单位在辞退员工时应按照就高原则，赔偿多次工伤中应赔偿金额较多的一次"--这种解释和粤劳社的原文大相径庭，人们不禁要问，法院这样判案到底是以所谓的粤劳社文件为依据，还是以自创的解释为依据?到底是要让劳动者享受新法带来的益处，还是一心一意只让用人单位受益?!
《广东省法院再审诉讼暂行规定》第二条规定：人民法院对再审申请进行审查，认为原生效裁判可能存在错误并且符合本规定的再审立案条件的，予以再审。而本案的原生效判决，在判定申请人追讨加班费是否超过法定时效的问题上，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》却不适用，属于违反司法解释的溯及力;在计算因甲工厂没有按申请人的实际工资缴纳工伤保险费、应承担十级伤残的工伤待遇差额时，发生数学计算错误;在两次工伤如何补偿的问题上，适用一个省级文件，而且还毫无理由地进行曲解，属于适用法律错误;而且就同一法律事实或者同一法律关系，作出
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