试用期内发生工伤后公司能够解除劳动合同吗？

试用期内发生工伤后公司能够解除劳动合同吗？

[案情简介]

李某于2007年6月初和南京某公司签定了为期5年的劳动合同，并约定试用期为半年。可是，天有不测风云，2007年7 月26日，李某下班途中遭遇车祸，小腿骨折住院。2007年8月15日，李某出院，医生的出院小结表明，李某需要在家休息三个月，所以李某的病假已经开到了12月8日。2007年9月14日，该公司律师来找李某，要求李某与公司签定一项协议，因公司未曾为李某办理工伤保险，公司一次性支付李某已经发生的医疗费和一年后进行二次手术的医疗费共计2万元，公司支付李某2007年7月26日到2007年9月15日的工资，除此之外，李某不再要求公司承担或通过其他任何途径(包括协商，诉讼，仲裁)要求公司其他任何费用。

李某为了能够早日去上班，签定了上述协议，谁知，2007年9月15日，该公司就向李某发出了解聘通知书，声称李某在试用期被证明不符合录用条件，因此决定于2007年9月15日解除与李某的劳动合同。

收到公司《解聘通知书》的李某感到万分不平，签定一次性了断协议，本来是为了能够和公司维系良好的合作关系，没想到却换来一纸《解聘通知书》。那么，公司解聘李某的行为是否合法呢?

[法律分析]

综观本案，有如下几个问题需要澄清：

一、李某下班途中发生交通事故的性质问题。

根据国务院《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，属于工伤保险的范畴。据此，李某下班途中发生交通事故，应当认定为工伤。对此，李某和该公司都没有异议。

二、李某发生工伤的医疗费用应当由谁来支付的问题。

同样根据国务院《工伤保险条例》的规定，单位应当为职工缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。职工发生工伤的并且单位已经缴纳工伤保险的，则规定的工伤保险待遇由工伤保险基金支付。另根据《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应当在事故发生之日起三十日内向劳动保障部门提出工伤认定申请，否则，在此期间内发生符合规定的工伤待遇等有关费用由用人单位支付。

而在本案中，该公司属于应当缴纳社会保险而不缴纳的情形，则根据《工伤保险条例》第六十条的规定， 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

三、该单位应当支付的费用种类。

如前所述，李某的伤害属于工伤，应当享有工伤医疗待遇，即医疗费用应由该公司支付(本应该由工伤保险基金支付的，但该公司没有缴纳工伤保险费用);李某住院期间，该公司应当按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给李某住院伙食补助费(二十九条);由该公司按照原来标准支付李某工伤医疗(停工留薪)期间的工资待遇福利(三十一条)。

此外，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签定服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。而本案中，李某的出院小结要求李某休息三个月，李某的病假也请到了12月8日，应该可以认为，李某的停工留薪期应该到12月8日。

四、该公司和李某签定的一次性了断协议的效力问题。

如前所述，在2007年9月14日的协议中，双方约定，公司一次性支付李某已经发生的医疗费和一年后进行二次手术的医疗费共计2万元，公司支付李某2007 年7月26日到2007年9月15日的工资，除此之外，李某不再要求公司承担或通过其他任何途径(包括协商，诉讼，仲裁)要求公司其他任何费用。这个协议的效力如何呢?

这个协议是双方就赔偿问题所达成的协议，其效力应该根据《合同法》来予以确认。而根据《合同法》第五十四条的规定，在订立合同时显失公平的合同当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。而根据《<民通>意见》第72条的规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。在本案该一次了断协议签定时，李某作为公司的员工，面对强势的公司，签定了明显违反公平原则的协议(放弃了自己的起诉权，根据《工伤保险条例》，倘若工伤复发的话，劳动者还是可以按照规定享有工伤保险待遇的)。因此，李某可以以“显失公平”为理由，主张该一次了断的协议无效，但是应当在知道撤消事由之日起一年内行使撤消权，即李某应当在2008年9月15日之前提起撤消的诉讼或者仲裁。

五、该公司发出的《解聘通知书》的效力问题。

根据该公司法律部门的解释，该公司发出《解聘通知书》是依据《劳动法》第25条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。由于《劳动法》26条还规定了解除劳动合同应当事前通知的问题，可以认为，在25条规定的条件下解除劳动合同是不需要提前通知的，也就是用人单位可以随时解除劳动合同。从这一条看，该公司向李某发送《解聘通知书》似乎也没有错。但是果真如此吗?

《劳动法》25条有关解除劳动合同的规定，是一般性的规定，并没有就特殊情况下的劳动合同效力作出规定。但是依据《工伤保险条例》第三十一的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此可以推知，“停工留薪”期内，用人单位应该足额支付劳动者的工资待遇，言下之意，用人单位不得在“停工留薪”期内解除劳动合同。

对此，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第二款明确规定“工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外”。据笔者所知，法律、法规就此情况并没有例外规定(谁主张有例外规定的可以举证和笔者辩解)，因此，作为南京市的用人单位，该公司在李某“停工留薪”期间，该公司不得单方面解除与李某之间的劳动合同，即李某可以向劳动仲裁委员会主张该《解聘通知书》无效。

有人可能会说，《劳动法》是上位法，《工伤保险条例》是下位法，《劳动法》没有规定在“停工留薪”期间的合同效力问题，《工伤保险条例》怎么能够规定呢?这是因为，法律的修改总是跟不上时代的进步，因此，在很多时候，我国都先用行政法规或者规章的形式规范某些社会行为，等时机成熟时再进行立法。在上位法规定缺失的情况下，是可以适用下位法审理案件的。

六、李某能够获得的赔偿问题。

就本案而言，李某在2007年12月8日前，即医院开具的“停工留薪”日前已经去了别的公司报到上班，某公司可以医院出院小结上出具的“停工留薪”日期与李某本人的健康状况不符合为由请求医院重新作出休假期间认定，并支付李某重新确定的“停工留薪”日期内的赔偿费用。

七、某公司的行政责任问题。

根据《劳动法》和《工伤保险条例》的共同规定，用人单位不缴纳工伤保险的，应当由劳动保障行政部门责令改正。

从这条可以看出，用人单位不缴纳社会保险金的，其承担的行政责任是很小的，这也为用人单位不缴纳社会保险金壮了胆。

还有就是，目前法律都没有规定用人单位在工伤保险期间解除试用期劳动合同应当承担怎样的责任，建议以后立法的时候能够弥补这一法律空白。

[总结]

经过以上分析可知，某公司与李某签定的一次性了断协议属于可撤消可变更的合同，李某可以依据《合同法》第52条的规定请求人民法院或仲裁机构予以撤消或者变更;某公司向李某发送《解聘通知书》，单方面解除劳动合同的行为违法，李某可以向劳动仲裁委员会申请确认该行为违法，并向该公司主张相应的赔偿。

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