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无试用期录用须谨慎
案情简介
某纺织机械修理公司欲招聘三名车工，具体录用条件为：(1)男性，30岁以下;(2)有本市城镇户口;(3)具备三级车工的技术水平;(4)身体健康;(5)无刑事犯罪记录。小雨(7年车工经验)和小童(2年车工经验)均刚被一家企业裁员出来，看到招聘广告便去应聘，并顺利通过面试，于2006年2月12日均与该公司签订了劳动合同，约定合同期限三年，岗位是车工。不同的是企业看到小雨有7年的同行业工作经验，面试表现出色，就未与其约定试用期;而与小童约定了三个月的试用期。两人干活非常认真、仔细，只是由于当初他们从事的工作技术含量较低，面对新的环境及新的工作要求均感到有点力不从心。两个月过后，车间主任对二人的技术水平也开始感到不满。5月11日，就在小童试用期的最后一天，车间主任召集小雨和小童进行三级工考核。方式是根据专门考三级车工用的图纸，加工出合格的零件;同时挑选了几名工程师、技师和检验员组成了公司技术考核组。5月12日，技术考核组对两人加工的零件进行了考评，认为均不合格，两人技术水平都不够三级。5月13日，公司作出决定：由于小雨、小童不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，从而与之解除劳动合同。二人对此不服，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求恢复劳动关系。
仲裁结果
劳动仲裁委员会支持了小雨和小童的诉请，裁定恢复两人与公司的劳动关系。
专家点评
小雨和小童虽均获得了仲裁支持，但情况有所不同，需要分别讨论。
焦点一：企业虽对招聘岗位设定了录用条件，但没有与所录用员工约定试用期，后来发现员工不符合录用条件时能否解聘该员工。
答案是否定的。虽然纺织机械修理公司明确地知道自己需要怎样的员工，并且将这种想法贯彻在了具体的录用条件里，但错误地解读了法律授权企业解除不符合录用条件员工的立法本意。《劳动法》第二十五条第一款规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的……”。本条首先传递给企业的信息就是该条款明确的适用时间试用期。因而，企业虽然落实了“录用条件”要素，但忽略了适用的时间前提没有与小雨约定试用期，相当于自己放弃了使用该项条款的权利，最终设计得再周详的“录用条件”都只能成为无用的摆设。
焦点二：企业对试用期员工的考核以及因员工不符合录用条件而对其所作的解聘决定，是否可以放在试用期满后。
答案仍然是否定的。纺织机械修理公司与小童约定了三个月的试用期，并且设定了录用条件，分别满足了企业以“员工不符合录用条件为由解除劳动合同”的时间前提和法律依据，如果企业在事实依据和解除时间方面同样依法行事，顺利解除不符合录用条件的员工基本不成问题。但本案例中，企业偏偏在这两个问题上出了偏差没有在适当的时间内将“员工不符合录用条件”的事实固定为法律事实;没有在法律允许的时间内做出解除劳动合同的决定。劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函[劳办发〔1995〕16号]文明确规定：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”而本案中，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明小童不符合录用条件(技术水平不够三级)的结论，却是在试用期满后才得出的。这说明证明小童不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用期后。因此，无论是从不符合录用条件的证明时间，还是从公司做出解除劳动合同决定的时间，公司都丧失了劳动合同解除权，更不能以不符合录用条件为由，来解除小童的劳动合同了。
忠告及对策
企业设定录用条件是为了确保招聘的员工可以满足企业的需要，并且保证一旦发现员工不符合录用条件，企业可以合法、顺利地与其及时解除合同。为达成这一初衷，企业不仅要重视“录用条件”，更重要的是应当与试用期配合使用。第一，我国《劳动法》规定的试用期制度，是以劳动合同双方在合同中有明确约定为前提的。若劳动合同中对此没有约定，就不能适用试用期制度。更不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同;第二，对试用期员工是否符合录用条件的考核应放在试用期满前完成;第三，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业应当在试用期内作出解除劳动合同的决定。
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