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浅谈契约自由星期的历史背景及其价值
论契约自由兴起的历史背景及其价值。
「内容提要」契约自由作为近现代契约法的基本原则，兴起于19世纪。它之所以在19世纪得到了充分的发展，原因在于有着特定的历史背景，即西方各国逐渐通过工业革命确立了市场经济体制，为交易的自由进行提供了经济基础；代议制民主政体的建立为契约自由提供了政治上的保障；人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论基础。契约自由作为私法自治的核心内容，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容，各国以不同的方式，不同程度地在法律中确立了契约自由原则。契约自由的兴起具有如下历史价值：第一，使人们摆脱了身份的限制，自由地参与市场竞争；第二，进一步发展了人文主义的伦理观；第三，促进了经济的迅速发展。
「关键词」契约自由、市场经济、历史背景、法律价值
19世纪是近代私法获得极大发展的时期，无论是法学理论，还是立法实践，都取得了辉煌的成就，而契约法则是19世纪私法发展的核心。关于这一历程的特点，正如该世纪英国伟大的法律史学家亨利？梅因（Henry Sumner Maine）爵士所总结的那样，“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动”（注：〔英〕亨利？梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。）。契约法被认为是中立地迫使双方履行协议的法律制度，因而在大多数情况下契约规则是任意性的而不是强制性的。双方当事人可以在协议中自由地变更或排除这些规则适用于他们的契约。对于双方的约定而言，其效力几乎是绝对的，即使是国家意志也不能任意将其改变（注：万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第434页。）。契约自由作为私法的原则，甚至扩展到了公法的领域，社会契约论就是这一运动的重要结果。因此，19世纪的确称得上是一个“契约的世纪”。契约自由之所以成为19世纪法现象的标志，是与当时特定的社会经济背景、哲学、法律思潮密切相关的。
一、契约自由兴起的历史背景
（一）市场经济是契约自由兴起的经济基础
经济的发展和变革要求契约为其提供一个适宜的法律工具。首先，这一法律工具必须给予契约以形式上的自由，这意味着将保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度；其次，契约法必须给予当事人自由确定其契约内容的权利；再次，企业希望以最有效的方式利用生产要素并能合理地运用新的方式满足市场不断变化的要求，需要自由的契约制度以保证他们能够选择合适的方式使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用（注：万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版，第438页。）。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，同时契约自由也为市场经济的发展提供了法律保障，弗里德曼（Friedmann ）更是认为契约自由是19世纪自由放任经济的奠基石之一（注：Friedmann，Law in a Changing Society（1959），ch.4.）。因此，市场经济是契约自由的运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。
（二）代议制民主政体是契约自由兴起的政治保障
随着17、18世纪一系列资产阶级革命在欧美各主要国家的胜利，第一批近代国家诞生了。英、美、法等一批资产阶级国家先后成立，作为这一系列革命的最为重要的成果，人们纷纷从封建社会的身份束缚中解脱出来，代表新生产力的市民等级掌握了国家权力，并依据社会契约理论，建立了代议制民主政体。
（三）人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说是契约自由兴起的理论基础
1.人文主义的哲学思想
2.自由主义的经济理论
3.古典自然法学说
古典自然法的最根本的特征就在于它是理性主义的。当时的启蒙思想家们反对把人当作神的奴隶，强调重新发掘人以及人的价值和尊严。因此，自然法是理性的法。霍布斯（Thomsa Hobbs）认为，应该给予每个人一定数量的财产，应该允许人们进行买卖从而互相订立契约，选择自己的行业（注：［美］E ？博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第46页。）。洛克（John Locke）认为，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。孟德斯鸠（Chales Louis de Montesquieu ）也认为人类的自由是国家应予实现的最高目标（注：［美］E ？博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第53—54页。）。同时，古典自然法还提倡个人主义，即以个人为中心，以个人主义为其价值观念。它认为个人是他自己及其能力的拥有者，未经个人同意，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家应当尽量不去干涉个人的生活和行动的自由。自然法学说中强调个性解放、意志自由的思想，是契约自由原则得以兴起的法哲学基础。
二、契约自由的实定法分析
契约自由不仅仅是启蒙思想家们向封建和宗教统治宣战的工具，也不仅仅是法学家们的字面游戏，更重要的是它在19世纪被各国立法及司法实践普遍接受而成为一项实定法上的基本原则。
《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”这是各国立法例中关于契约自由的最为典型的规定，它确认了契约是当事人之间意思的产物，并将契约提升到相当于法律的地位，从而将契约视为当事人为自己制定的法律。任何人，包括法官都没有权力对契约进行修改，即使契约内容严重失衡，法官也不能改变当事人的约定。变更或解除契约只能通过两种途径来予以实现：一是契约当事人的相互同意，二是法律直接规定的事由。该法典第1156条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”这是关于契约解释的一条重要规则，即探求真意原则。根据这一原则的要求，法官在解释契约内容时只能探究当事人的真实意思。如果契约条款晦涩、模糊或不完整，法官不能够根据自己的判断，使契约产生自认为最公正、最实用的效果，而只能够让契约产生最可能符合当事人意思的效果（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第16页。）。《法国民法典》的这一规定同样是契约自由的体现，它将当事人的意思置于至高无上的地位，即使他们并没有在契约中清晰地表达出自己的真意，法官也无权为其确定一个公正的方案，而只能煞费心思地去寻找当事人想在契约中表现出来的意思。由此可以看出，契约自由在这部法典中得到了充分的体现，从而使得《法国民法典》成为近代体现自由主义与个人主义思想立法的楷模。
在美国，契约自由被看作是受正当司法程序保护的自由的基本组成部分，从而在法律上表现出了对个人意思自治从未有过的重视。法律的目标旨在提供法律手段、法律程序和法律强制力，以创立一个保护合理愿望的结构（注：［美］伯纳德？施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990版，第131页。）。 深受古典自然法思想和自由主义哲学思潮影响的美国的法官们认为，前者意味着人人都具有缔结契约的不可剥夺的权利，而后者则意指每个人都应有完全的自由订立反映其自由意志的契约。因此，法律应给予人们缔约的自由，政府的唯一合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制的执行，即法律只有在契约一方当事人不履行契约致使另一方受到损害时，才能以强制手段保护受害一方。契约自由组成了公法和私法的连接点，这一原则甚至被认为是宪法所规定的公民自由原则的一个重要组成部分。美国最高法院在1897年奥尔盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、需的和必不可少的契约的自由（注：［美］伯纳德？施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990版，第133页。）。总之，在美国， 契约自由支配了全部的法律，法律的存在不仅是为了保证自由缔约权不受其他的侵害，更重要的是保证不受来自社会和政府的侵害。法律不能对缔约的能力加以限制，因为这种能力是自然本身所赋予的。
三、对契约自由历史价值的评价
契约自由作为私法中最具魅力的法律原则，是在19世纪特定的社会经济背景、人文主义哲学思潮、自由主义经济学理论和古典自然法学说的合力下兴起的。它一经产生，便以其巨大的力量影响着整个世界，对人们摆脱身份的束缚、发展人文主义伦理观和促进资本主义经济的发展都起到了不可替代的作用。
契约自由进一步发展了人文主义的伦理观。如前所述，契约自由的重要理论源泉就是在启蒙运动中兴起的人文主义伦理思想，而人文主义所体现的尊重人的自由与权利的观念在契约自由中得到了彻底的贯彻。
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